出る杭はもっと出ろ！

労基法38条の２第1項に定められているいわゆる「事業上外みなし労働時間制」の適用の有無を巡って争われた裁判で、はじめての最高裁判決になりそうだと注目を集めていた阪急トラベルサポート事件の判決が2014年1月24日に下されました。

ビジネスガイドの2014年5月号にこの件について弁護士の平野剛氏（第一共同法律事務所）が書いた特集記事が組まれていたので、この記事をベースに内容を確認することとします。

阪急トラベルサポート事件は、企画募集型の旅行の添乗員の労働時間について事業上外みなし労働時間制の適用の可否について、国内旅行の添乗員に関する第１事件（東京高判平23.9．14労判1036.14）、海外旅行の添乗員に関する第２事件、国内旅行と海外旅行の双方の添乗員に関する第３事件（東京高判平24.3.7労判1048.26)という三つの事件が争われ、今回最高裁で判決が下されたのは海外旅行の添乗員に関する第２事件についてです。

なお、「第１事件と第３事件についても事業上外みなし労働時間制の適用を否定した各東京高裁判決が確定した模様」とのことです。

この第２事件を巡っては、1審では事業上外みなし労働時間制の適用が認められましたが、2審では一転みなし労働時間制の適用が認められないという判決が下されていました。

そして、最高裁でも、みなし労働時間制の適用は認められないという判決が下されました。上記の記事の中で平野弁護士が「今後、使用者が事業上外みなし労働時間制の適用対象としている労働者から、最高裁が示した判断要素に当てはめて、残業代請求がなされる可能性があることは否定できません。」と書いていますが、使用者側からすれば、そういった請求があるものと考えて対策の要否を検討しておく必要があるのではないかと思います。

以下、上記の記事で取り上げられていた点のポイントを確認していきます。

事案の概要

添乗員は派遣会社からの派遣社員で、ツアーの実施期間を雇用期間間と定めて派遣会社に雇用されている。

派遣社員の就業条件明示諸に原則的な就業時間の定めはあるが、実際の始業・就業・休憩時間については派遣先の定めによるとされている。

旅行会社会社は出発日の7日前に最終日程表を参加者に送付し、その内容で参加客との契約内容を最終的に確定している。

上記日程表には、各日の旅行行程と時刻・所要時間等が記載されている。

添乗員は出発2日前に、派遣会社の事業所でパンフレット、最終日程表、添乗員向けの行程表（アイテナリー）を受けとり、現地手配を行う会社の担当者と打ち合わせを実施する。

添乗業務は、出発当日にツアー参加者の集合時刻の1時間前までに空港に到着することから始まり、帰国後参加者が税関を通過するのを見届けて終了となる。各日の業務としては朝食から夕食が終了するまでの日程を管理している。

帰国後3日以内に派遣会社の事務所で報告を行うとともに、旅行会社に出向いて天井日報やツアー参加者から回収したアンケート等を提出する。

旅行会社は添乗員に、国際電話用の携帯電話を貸与するとともに、常に電源を入れておくよう指示している。

添乗日報の作成を義務付け、帰国後提出させている。

添乗日報には、各観光地への到着時刻・出発時刻、食事や施設の内容等を詳細に記載することが義務付けられている。

添乗員には、パンフレットや最終日程表に従い旅程を管理することが義務付けられていた（これに違反すると旅行業約款違反となり変更補償金の支払いが必要となる）。

参加者の安全確保のためなど必要がある場合には、添乗員の判断で旅行日程を変更できる最低限の裁量が与えられていたものの、クレームにつながりそうな変更は旅行会社の指示をうけることとされている。

こう書くとずいぶん管理されている感じがしますが、1審では添乗業務が

直行直帰であったこと

アイテナリ―及び最終日程表は、おおまかなもので現地の状況で変更することもあり、業務について具体的な指示を受けたとも評価できないこと

から、事業上外みなし労働時間制の適用を肯定しました。

2審および最高裁の判断

一方で2審では、「補充的に自己申告たる性質を有する添乗日報を用いて添乗業務に関する労働時間を把握するについて、その正確性と公正性を担保することが社会通念上困難と認められないのであれば」、労働時間をを算定し難いときにはあたらないという判断を下しました。

今回の事案とは関係ないですが、残業時間の自己申告制は否定されるような風潮を最近感じていますが、上記の2審の判断からすると、自己申告が必ずしも否定されるものではないと改めて感じました。

最高裁では、「業務の性質、内容やその遂行の態様、状況等」、「業務に関する指示および報告の方法やその実施の態様、状況等」について以下のような判断を下しました。

業務の性質、内容やその遂行の態様、状況等

「本件添乗業務は、旅行日程が（中略）その日時や目的地等を明らかにして定められることによって、業務の内容があらかじめ具体的に確定されており、添乗員が自ら決定できる範囲及びそのその決定に係る選択の幅は限られている」

業務に関する指示および報告の方法やその実施の態様、状況等

「本件添乗業務について、本件会社は、添乗員との間で、あらかじめ定められた旅行日程に沿った旅程の管理等を行うべきことを具体的に指示した上で、予定された旅行日程に途中で相応の変更を要する事態が生じた場合にはその時点で個別の指示をするものとされ、旅行日程の終了後は内容の正確性を確認し得る添乗日報によって業務遂行の状況につき詳細な報告を受けるものとされている」

上記を要約すれば、日程表で工程が管理され、その工程を大きく変更するような裁量は添乗員に与えられていなかったことから各日の業務について具体的に指示されていたのと同様であることに加えて、詳細な業務日報によって労働時間が把握できるのであれば「労働時間を算定しがたい」とは言えないというところでしょうか。

営業職に事業上外のみなし労働時間制を適用している会社は、上記のような点を踏まえて、もう一度「労働時間を算定し難い」といえるのかを検討してみる必要がありそうです。

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